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Estimados Compatriotas:

Es indiscutible que la contratación con recursos públicos, es un tema de palpitante actualidad, que involucra el presupuesto nacional, interesa a todos los ciudadanos, y afecta sobre manera la masa critica de la ingenieria.

El Gobierno Nacional con la “mejor buena intención” considera que con una LEY ANTITRAMITES, con un ESTATUTO ANTICORRUPCIÓN y con un DECRETO REGLAMENTARIO DEL ESTATUTO DE CONTRATACIÓN, tiene una plataforma de política pública para contratar con el Estado, y frenar la corrupción, pero, lo cierto es que no se ha tratado el fondo del problema, que radica en la falta de planeación y en la caprichosa selección objetiva de los contratistas. Todo lo anterior, se resume en el manoseo de los procesos licitatorios, abusando de la facultad de discrecionalidad que define la Ley y que raya en la arbitrariedad, mediante una cantidad de requisitos discrecionales y absurdos que limitan la participación plural de oferentes y concentran los recursos del Estado en unos cuantos mal llamados “empresarios”.

A pesar de todos los “esfuerzos” es triste reconocer que según Transparencia Internacional, en el año 2012, Colombia ocupó el puesto 94 entre 174 países (http://www.elespectador.com/opinion/columna-391452-mas-corrupcion-colombia), y es mucho más triste y preocupante aceptar, que en tema de la obra pública, la contratación esta concentrada sólo en aquellos que tienen “musculo financiero” y “capacidad técnica”, y ni que hablar de la invasión de contratistas extranjeros, la mayoría de ellos bajo la figura de “sleeping partner”. Hoy en día, no se respeta la profesión, ni mucho menos, la experiencia, sólo importa, la capacidad financiera y la experiencia especifica que requieran los requisitos discrecionales. Si es “tortuoso” y restringido el trabajo para las profesionales de la ingeniería con experiencia, las nuevas generaciones, tienen que limitarse, en el mejor de los casos, a ser empleados; con la actual política de contratación estatal, las empresas tienen que nacer grandes y poderosas, y esto va en contravía del desarrollo normal de la actividad empresarial.

Hoy en día existe en Colombia la AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN, y esta naciente Entidad, acaba de presentar una PROPUESTA DE MODIFICACIÓN al tristemente celebre DECRETO 734 de 2012. Cabe anotar que para la preparación de éste documento, la AGENCIA realizó una serie de mesas de trabajo, en las cuales, no se concertó ni mucho acordó tema alguno con los gremios, y obviamente no se tuvo en cuenta las propuestas de las Asociaciones Regionales de Ingenieria.

Anexamos esta PROPUESTA DE MODIFICACIÓN y solicitamos sus comentarios y certeras opiniones, para continuar en nuestra lucha gremial, aprovechando que presentaron a la opinión pública el documento y no lo sancionaron a pupitrazo. Esperamos realizar el proximo mes de febrero de 2013, un FORO sobre CONTRATACION PUBLICA en el Congreso de la República, antes de que quede en firme esta propuesta de modificación.

Para su estudio y revisión, adjunto el comentario oportuno y contundente, del Ing. RODRIGO FERNANDEZ de la Sociedad Santandereana de Ingenierios (SSI):
SEGUIMOS EN LAS MISMAS
Comentarios al Proyecto de Decreto que deroga el 734 de 2012.

He leído el documento, del archivo adjunto,remitido por la Soc. Caldense de Ingenieros Civiles(SCIC),por cuanto no encotré el decreto en la página del SECOP, me permito compartir,con los colegas algunas impresiones sobre el proyecto de norma.

Así arranquemos por el final,pero es preciso hacerlo,debemos decir que el proyecto de decreto,en su artículo 173. “Derogatorias” hace lo propio con el Decreto 734 de 2012,que parece no alcanzará a cumplir su primer año de vigencia,salvo con los artículos 3.8.1.1. A 3.8.3.20 ” relativos a la enajenación de bienes que forman parte del Fondo para la Rehabilitación,Inversión Social y Lucha contra el Crímen Organizado-FRISCO-” y los artículos 5.4.1 a 5.4.4 sobre ” garantías en la contratación de tecnologías satelitales”.También la norma,propuesta ordena la derogatoria del Decreto 1397 de 2012 que trata de la Capacidad Residual de Contratación y se dirigía fundamentalmente a ” proteger” los Concesionarios que son,curiosamente,los que menos protección requieren.
Pues bien,estamos ante un decreto de 173 artículos distribuídos en Cuatro Títulos,que en su artículo 171 nos anuncia que lo fundamental en contratación tardará 6 meses,después de que entre en vigencia la norma que nos ocupa.
En efecto,el artículo 171 se ocupa de un asunto que ordenó la ley 1150 de 2007 que nos habló,para evitar la discrecionalidad en la elaboración de pliegos de condiciones,de la Estandarización de Pliegos,a partir de la norma propuesta,”Términos y Condiciones para la Contratación..”,fusión de términos de Referencia con Pliegos de Condiciones que solo contribuye a crear confusión,pero esa es una de las innovaciones del decreto preparado por la Agencia Nacional de Contratación.

Primera conclusión el Decreto,como lo comentamos desde el primer borrador,no se ocupa del tema clave LOS PLIEGOS DE CONDICIONES,simplemente aplaza el asunto medio año mas.

Pero si lo anterior no fuese suficiente de la lectura,entre líneas,de la norma se deducen asuntos que afectarían en materia GRAVÍSIMA la Ingeniería pues pretende,el proyecto INSTITUCIONALIZAR,que la experiencia que se debe tener en cuenta para todos los efectos es la de los ÚLTIMOS CINCO AÑOS.Ésta particular y grave circunstancia está plasmada en el ordinal c. del numeral 1 del artículo 24,en el ordinal f. del numeral 2 ibidem,y ratificado en el artículo 25 del proyecto Indicadores Contenidos en el RUP que en su numeral 1 ofrece el siguiente fatídico texto:
“1.Experiencia- la Entidad estatal debe utilizar la siguiente información para conocer la experiencia del interesado:
El número y el valor de los contratos celebrados anualmente por el interesado para cada uno de los bienes y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales,identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios hasta el tercer nivel,para LOS ÚLTIMOS CINCO (5) AÑOS y para los años de existencia si ésta es menor a cinco años.Es la institucionalización,mediante Decreto Nacional,que la experiencia se PIERDE con el paso del tiempo y que la memoria solo debe ser de CINCO años,que despropósito.La redacción de la norma parece indicar que los contratistas tienen contratos todos los años,pues su actividad es contínua.
Ahora bien,o mejor ahora ” mal”, el mismo artículo,entratándose de personas jurídicas y su Capacidad Organizacional,incluye,como factor el Patrimonio y las Utilidades.Olvidan los autores del proyecto queel tema del Patrimonio de los contratistas debe ser un tema del cual se ocupen la Compañías de Seguros cuando otorgan las garantías que afianzan el cumplimiento.Olvidan los autores del proyecto que el contratante Estado es el que debe tener los recursos y la técnica y la experticia el contratista,pues se supone que cuando se convoca una licitación o concurso los recursos están disponibles y certificados con un CDP y un RP,que no pueden ser ” letra muerta”.En ese órden de ideas el RICO debe ser el Estado para que pague a tiempo y no el contratista para que preste la plata.

Si el contratante no cuenta con los recursos,pues no debe acudir al contrato de obra sino al de Concesión,donde se dá un valor al dinero en el tiempo,como debe ser.
Después de éstos dos temas claves,mirémos el resto del articulado en la misma forma como fué escrito,sin omitir mencionar que saludamos que hayan erradicado la metodología utilizada en el 734 y volvámos a la numeración corrida. Veámos:

El título del decreto que se deroga,el 734 de 2012 era ” Por el cual se reglameta el estatuto de contratación de la administración pública y se dictan otras disposiciones” y el del propuesto será ” Por el cual se reglamenta el Sistema de Compras y Contratación Pública”, lo cual no consigue pues como anotamos,en párrafos precedentes,el artículo 171 aplaza 6 meses el propósito.

Llama la atención la timidez del decreto al impartir órdenes en los principios de Efectividad y Eficiencia,pues no es imperativo.En el primer caso invita a los servidores públicos a que ” deben buscar que el Proceso de Contratación contribuya a obtener los resultados…” y en el segundo a ” procurar que los actos,decisiones y actuaciones…estén encaminados a satisfacer oportunamente la finalidad de la Contratación optimizando los recursos…”.
La verdad sea dicha,unos principios tan fundamentales no pueden tener unos verbos tan tímidos.

El artículo 9 se ocupa de las definiciones e introduce confusión al traer una nueva que llama ” Términos y Condiciones para la Contratación”, la definición no agrega ningún valor al proceso de selección.

El artículo 13 merecería una aclaración para que se empiecen a dejar de contratar interventorías por considerar que la actividad no requiere”conocimiento técnico especializado”.

Habrá que esperar la reglamentación del Plan Anual de Adquisiciones,del artículo 17, pues tal y como está presentado ” lista de obras,bines y servicios” puede resultar una lista de expectativas que si no se cumplen no pasa nada,pero si no están en la ” lista” no se pueden contratar.

El artículo 22 pretende que TODOS los contratistas del Estado renueven sus registros en la misma fecha.Le habrán preguntado,los autores,a las Cámaras si pueden atender esos requerimientos de la norma.Se habrá hecho el cálculo de cuántos pueden hacer las Cámaras en un “día hâbil”. Si la renovación estaba funcionando bien,durante el año,para que concentrarla en CINCO DÍAS.

El artículo 24 retrocede al volver a permitir tener el RUP en una Cámara diferente al de su sede lo cual no es lo mas adecuado.Obviamente,la medida se toma para evitar las ” colas”, pero ya se probó en el pasado y no funcionó.
Por su parte el artículo 28 tampoco debió ser consultado con las Cámaras quienes se estarían despidiéndo de un ingreso,no despreciable,por concepto de expedición de certificados que,en adelante,como debe ser podrán obtenerse,por las Entidades Estatales ” en línea y en forma gratuita”.un papel menos para la oferta,primer punto bueno al proyecto de decreto.

El artículo 30 podría ser protagonista,de mantenerse,en una oportunidad de discrecionalidad cuando el operador de la norma aplique el precepto que se transcribe: “La Entidad Estatal debe realizar la verificación de los requisitos habilitantes basados en el análisis del sector económico y el conocimiento de fondo del oferente desde la perspectiva comercial y NO DEBE LIMITARSE A LA APLICACIÓN MECÁNICA DE FÓRMULAS FINANCIERAS”.grave asunto que ahora, volvámos,por lo ya andado,a calificar oferentes y no ofertas.Éste artículo es una invitación a la discrecionalidad y a la subjetividad. Fué ardua la lucha para que se evaluaran ofertas y no oferentes en las convocatorias para regresárnos. La evaluación del oferente se hace una vez y se renueva cada año con el RUP, NO en cada propuesta.

El artículo 31,tercer inciso, es,por decir lo menos, EXÓTICO,pues se ocupa de las caracteristicas o calidades que deben tener los funcionarios que hacen evaluaciones y para ello señala que: “La Entidad Estatal debe contar con el recurso humano que tenga la capacidad técnica y FINANCIERA( mayúsculas fuera de texto) necesaria para evaluar las condiciones…”.La pregunta obligada es que condiciones financieras les pedirán a los evaluadores y,sobretodo,para qué?

El artículo 32 retoma la definición de la Capacidad Residual de Contratación y creo que se vuelve a equivocar, considerándo que la contratación es un tema de flujo de recursos del contratista,es decir que se parte de una premisa,que debería darse por descontada,y es que la obligación de aportar los recursos de la obra,la consultoría o el suministro es el CONTRATANTE(Estado), no el contratista particular,salvo que se trate de una Concesión.

El Artículo 33 omite algo fundamental,en materia de información y es la obligatoriedad de publicar los APU, cuando “el valor del contrato sea determinado por precios unitarios” ,exelente previsión del numeral 4 del artículo 2.1.1 del Decreto 734 de 2012 que la norma propuesta deroga.

El artículo 50, por efectos de su redacción,aunque se encuentra en el Capítulo de Selección,podría prestarse a confusiones o,peor,a interpretaciones que es posible responder observsciones a los Pliegos hasta ” antes de la Adjudicación”.Es fundamental hacer alusión a los informes de evaluación y no a los pliegos o Términos y Condiciones para la Contratación.

El artículo 53 “desaparece” , las condiciones de Discapacidad como factor de desempate para” ponerle coto” a prácticas perversas a propósito de una regla bien intencionada.Sin embargo nos introduce otro ingrediente de subjetividad al no señalar el criterio de de importancia de los factores de escogencia. La lógica indicaría que el mas importante sería el de mayor puntaje,pero la normas lo deja a DISCRECIÓN del operador de la norma lo cual no es sano.

El artículo 60 vuelve a darle importancia y parámetros al estigmatizado ANTICIPO,situación buena y que es evidencia que la Entidad cuenta con los recursos cuando convoca o invita.

El artículo 62 lleva a la norma algo que siempre está en los pliegos que en muchas ocasiones se incumple sobretodo en los Concursos de Méritos,que unos son los profesionales que ganan los puntos y otros los que desarrollan el trabajo.Una alusión a los honorarios quecse cobran y los que se pagan no sobraría para defender nuestros profesionales.

El artículo 66 prevee que al menos haya 10 días para hacer observaciones a los prepliegos y previsiones,menores en tiempo,hace en otras formas de contratación(artículo 71 ,88 y 109)

El artículo 67 vuelve obligatoria la asistencia a la Audiencia de asignación de riesgos,pero deja,a solicitud de ” un interesado” la posibilidad de audiencia de aclaración de pliegos,la cual debía programárla DE OFICIO la Entidad contratante.

El numeral 3 del Artículo 72 requiere modificarse por cuanto prvee una posibilidad inconveniente y contraria a otras normas y es que una obra,o una consultoría, pueda ser contratada mediante subasta inversa.
El numeral 6 del mismo artículo 72 ordena que la subasta inversa requiere DOS oferentes,lo cual es positivo,pues con la normatividad vigente asistíamos a ” pujas” de uno que no tienen sentido alguno.

El Capítulo IV del Título I,comprende los artículos 78 a 82 y se ocupa de la contratación utilizándo ” Bolsa de Productos” y el Capítulo V,de los Acuerdos Marco de Precios,entre los artículos 83 y 87, por no ser muy utilizados en nuestra disciplina me abstengo de comentarlos.

Los artículos 88 y 89 se ocupan de la Selección Abreviada de Menor Cuantía y se ratifica el sorteo,discrecional,cuando las manifestaciones de interés superan las 10.

Entre los artículos 93 y 107 se ocupa el proyecto de la Enajenación de bienes.

Del 108 al 115 se encuentran las normas del Concurso de Méritos y de resaltar que se conserva la afortunada decisión de no tener en cuenta el Factor Precio.

Los Capítulos X y XI,tratan de la Contratación Directa(artículos 116 a 120) y Contratación de Mínima Cuantía ( artículos 121 a 123)

El TÍTULO II del proyecto está referido a las garantías (artículos 124 a 159), que podrá analizar con conocimiento y profundidad FASECOLDA.

El TÍTULO III,habla de los Tratados Internacionales,los incentivos en la contratación pública,que es simplemente el beneficio a bienes y servicios nacionales,y la Contratación con Recursos Internacionales(artículo 169).

El TÍTULO IV, es el de Colombia Compra Eficiente,que aplaza los temas fundamentales,porque el problema está en los pliegos,para ” los seis (6) meses siguientes a la expedición del presente decreto”( artículo 171).

En las Disposiciones finales se da la posibilidad de un Régimen de Transición,como es lógico(artículo 172) y en materia de vigencia entraría a partir de la fecha de expedición, salvo los artículos 17 a 32 que entrarían en vigencia a llos TRES MESES de la expedición.

Finalmente,el artículo 173 presenta las derogatorías que se reseñaron al inicio de éstos comentarios.

Dejo a consideración de los colegas y, en especial de la SSI, las reflexiones anteriores que espero resulten útiles para la confección del documento que deberá entregárse el miercoles próximo en la reunión de Regionales y Correspondientes,convocada para el efecto por la SCI.
En síntesis SEGUIMOS EN LAS MISMAS.

Ing.Jesús Rodrigo Fernández Fernández.
Ex-Presidente SSI. Representante Expresidentes Junta Directiva SSI 2012